Convocar una huelga en Ayesa o en algunas de las sociedades del grupo no siempre es fácil y la empresa no siempre allana el camino para el libre ejercicio de este derecho fundamental, a tenor de la sentencia emitida el pasado mes de julio y que condena a una de sus filiales, Atech BPO, y a Sandetel, una sociedad instrumental de la Junta de Andalucía, por practicar “esquirolaje interno” durante una huelga convocada por el sindicato CSC (ahora ASC), por lo que la condena por vulnerar el derecho fundamental a la huelga y a una indemnización simbólica de mil euros al sindicato.

La huelga de una semana fue convocada por la Coordinadora Sindical de Clase (CSC) del 20 al 26 de diciembre de 2021 en la empresa de Atech BPO, la filial de Ayesa concesionaria de las infraestructuras de telecomunicaciones (servicio CGO) de la Junta de Andalucía a través de su sociedad Sandetel. Criticaban la explotación y precariedad laboral, con turnos contrarios al convenio colectivo, y diferencias salariales que no respetaban categorías.

Una vez formalizada la huelga el 17 de diciembre de 2021, teniendo conocimiento de que dos de los miembros del comité de huelga ejercitaría su derecho en el turno de tarde del 21 de diciembre, la empresa comunicó a un empleado, que prestaba servicio en el edificio Vega, que debía trabajar el 21 en el edificio Zoco, donde se ubican los servicios CGO, y a otros cuatro empleados les modificó el turno de mañana a tarde y a noche, justificándolo en tareas de refuerzo y dobles turnos con motivo de las fiestas navideñas, según alegó ante la Inspección de Trabajo.

La medida minimizó los efectos del paro en esa jornada puesto que dos de los miembros del comité de huelga tenían turno esa tarde, por lo que el sindicato CSC denunció ante la Inspección de Trabajo lo que entendía que era un esquirolaje interno y así lo certificó el inspector en su acta, aunque no puedo imponer sanción alguna porque no está tipificado como infracción.

“A juicio de la Inspección de Trabajo nos encontraríamos ante un caso de esquirolaje interno, por cambio de trabajo (STCO 123/1992: SSTS 23/10/89, 24/10/89, STSJ Galicia 17/02/98; STSJ Baleares 21/09/00) y por cambios de turno (STS Cataluña 19/09/02), a través de los cuales se sustituirían a trabajadores en huelga con otros trabajadores de la empresa”, afirma textualmente el acta.

Y es esta acta en la que se fundamenta el Juzgado de los Social 11 de Sevilla, de refuerzo externo, en su sentencia 192/2023 de 25 de julio, para condenar tanto a Atech BPO de Ayesa como a Sandetel por vulnerar el derecho fundamental a la huelga del sindicato CSC, declarando “la nulidad de las decisiones y actuaciones que constituyen la conducta lesiva”, y se las condena a indemnizar a CSC la cantidad de mil euros.

Los fundamentos de la sentencia

La sentencia hace un recorrido por la jurisprudencia en materia del ejercicio del derecho de huelga y de las limitaciones que se le impone al empresario en su ius variandi (la capacidad para reordenar el trabajo sin modificar de forma sustancial las condiciones laborales del empleado) una vez formalizado legalmente un paro, una “huelga legítima”, la define la sentencia.

“En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma”, es la prohibición expresa, pero el Constitucional ya fijó en 1992 que “la sustitución interna (…) constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, desde el momento en que su potestad se maneja (…) para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo”.

“No se puede sustituir las funciones que iba a realizar una persona trabajadora en huelga por otra que, en condiciones ordinarias o sin que existiera la huelga, nunca las hubiera realizado con el objetivo de minimizar los efectos de la huelga”, dice textualmente la sentencia, afirmando que “de la jurisprudencia se deduce que queda prohibido el esquirolaje externo, el tecnológico y el esquirolaje interno”.

Para el Constitucional, “la paralización parcial o total del proceso productivo se convierte en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria”, añade la sentencia, apuntando que “la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones”.

“La prueba que hemos valorado con carácter principal para fundamentar la presente sentencia es el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, folios 327 a 334, en la que se recogen los hechos ocurridos, la sustitución de los trabajadores, y se valora en conclusiones la existencia del esquirolaje interno. Con esta prueba, aunque no sea vinculante, si es de referencia por su imparcialidad y objetividad, y con ello es suficiente para considerar vulnerado el derecho a la huelga”, apunta el juzgado de lo Social en su sentencia.

“Como consecuencia de ello se declarará vulnerado el derecho, se declara la nulidad de la decisión y actuaciones adoptadas, ordenándose el cese inmediato de la conducta lesiva de los derechos fundamentales”, aunque no estima los diez mil euros que solicitaba inicialmente CSC como indemnización, fundamentalmente porque no está tipificado como infracción la conducta de esquirolaje, por lo que fijan la indemnización “en la cuantía testimonial de 1.000 euros”.